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劳动合同法出台裁判的变化
导论：本案是2008年《劳动合同法》出台后，我代理的第一宗劳动争议案件。基本案情：原告蒋xx诉称：2008年3月11日，蒋xx到xx酒楼工作，月均工资1500元。同年10月31日，xx酒楼经理曾xx通知蒋xx于2008年11月1日起不上班。未签订劳动合同，未办社保。工作期间休息日加班43天，法定节假日加班5天，工作日加班245小时44分。xx酒楼未支付加班工资。请求：1、违法解除赔偿金;2、未签订劳动合同双倍工资差额;3、休息日、法定节假日加班工资;3、未足额支付的工资及加发经济补偿金;4、诉讼费。被告xx酒楼辩称：蒋xx不是其员工。xx酒楼于2008年4月16日才领取营业执照。不应支付任何费用。驳回诉求。一审法院查明：xx酒楼系个体工商户，于2008年4月16日成立。经营范围是饮食服务。一审法院认为：1、双方存在劳动关系。原告提供了工号牌、名片、工资单、员工签到表、交接单原件、员工考勤表、押金收据等证据，被告否认真实性，但未提供证据证明。结合原告对工作单位、工作地点的陈述。虽被告提供了员工名单否认劳动关系，但依据《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第六十四条的规定，结合本案证据，原告提供的证据证明力大于被告所提供的证据。2、不支持赔偿金。本案中，因没有证据证明原告是被告违法解除劳动合同的，其诉求无事实依据。3、加班工资均不支持。提供的员工考勤表及签到表均为复印件，除原告外，且记载无论员工人数、姓名及工作时间均不相符，不能相互印证。原告对加班的事实没有证据证明。4、双倍工资差额支持。原告陈述于2008年3月1日到被告工作，但无证据证明。被告于2008年4月16日才依法成立，认定为2008年4月16日为开始工作时间。未签劳动合同。5、不支持未足额支付工资及加发经济补偿金。未事实依据和没有证据证明。一审法院判决[(2008)江法民初字第5521号]：1、被告于本判决生效后十五日内给付原告未签订书面劳动合同双倍工资中差额部份的工资6870.85元。2、驳回原告的其他诉讼请求。3、案件受理费10元由被告负担。原被告均不服一审法院判决，上诉至重庆市第一中级人民法院。原告要求主张在一审诉讼中的诉讼请求，被告要求驳回。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审法院认为：1、劳动关系成立。《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第七十三条的规定，在劳动关系中，用人单位处于决定者、管理者的地位，而劳动者处于被控制、被支配、被管理的地位时，当发生劳动争议时，相当部分证据被用人单位持有，因此对劳动者和用人单位举证责任的分配应当体现公平原则，特别是当用人单位没有与劳动者签订书面的劳动合同时，在证据的收集上劳动者处于明显劣势地位，在这种情况下对劳动者的举证责任更应该合理分配以实现实质上的公平正义。蒋xx根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，举示了相关证据证明与被告事实上的劳动关系，根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力，结合本案蒋xx对工作场地，工作情况的陈述以及日常生活经验，认为蒋xx的举证责任已经完成。2、事实劳动关系成立时间同一审法院的认定，即2008年4月16日。3、未签劳动合同双倍工资对一审法院予以纠正，按应得工资而不是按实得工资计算。4、赔偿金以及未足额支付工资的问题。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第六条的规定，结合本案来看，当蒋xx提出xx酒楼系违法解除劳动合同的主张时，xx酒楼应该举示证据证明双方系协商解除或劳动者存在过错或劳动合同期满等情形从而否认违法解除劳动合同的主张。同理，发放工资的记录一般由用人单位持有，xx酒楼应该举示蒋xx领取工资的工资单以否认劳动者认为未足额支付工资的主张。因此，认为，一审法院将证明违法解除劳动合同和未足额支付工资的举证责任分配给劳动者蒋xx实属不当，本院予以纠正。xx酒楼并未举示任何证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，本院对蒋xx的上诉请求予以支持。根据劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿。5、加班工资不支持。蒋xx对加班事实负有举证义务，其提供的考勤表和签到表之间不能互相印证，故蒋xx主张的加班事实无证据证明。二审法院判决[(2009)渝一中法民终字第4186号]：1、撤销一审法院判决;2、xx酒楼给付蒋xx未签订书面劳动合同双倍工资差额部分的工资7500元;3、xx酒楼给付蒋xx因违法解除劳动合同的经济赔偿金3000元;4、xx酒楼给付蒋xx未足额支付的工资700元以及无故克扣劳动者工资的经济补偿金175元。5、驳回蒋xx的其他诉求;6、驳回xx酒楼;7、一、二审诉讼费共计20元由xx酒楼承担。8、本判决为终审判决。[律师启发]：1、劳动关系证明对于劳动者来说确实较为困难。有的单位不讲诚信，在事实面前居然大胆否认劳动关系的存在，在此，我得给重庆一中院审理本案的合议议庭的这三名法官点赞，我不是赞扬他们支持了我当事人的诉求，而是为他们的法学功底予以肯定。话得转到本案的劳动关系方面的问题，一旦产生了纠纷，劳动者得初步证明，现在的企业不签劳动合同，即便签了也不给劳动者执一份，也不发工作证件之类的，不参加保险，不发工资单据，也不通过银行发放工资，只发现金，甚至少了工资也找不到证据。等等诸如证明劳动关系的证据痕迹。发生了工伤也难以证明劳动关系。让多数劳动者难以维权。在此，因篇幅关系，本律师将在以后的文章中单独就这个问题，结合实践与大家分享。2、通过本案，提醒大家注意的是，单位成立在后，事实劳动关系在前，如无证据证明事实劳动关系成立的时间，法院就只能推定为单位成立时间，这又是对劳动者的一大不利。以后将一并讲一些技巧和收集证据的方法。3、在计算时，一般按应发工资为标准，但要注意在计算加班工资时就又有差别了。4、在根据劳动合同法主张双倍工资时，得应当理解该条文的含义。5、在主张赔偿金时，一定要注意只有在用人单位违法解除时才能主张。对于违法“违法”是有严格界定的。6、加发25%的经补偿金法院能否主张，各地方的法院有不同的结论，有待商榷。本人认为是应当支持的。7、加班工资的问题，在本案中，不论是一审还是二审法院，我认为其观点都值得考究。主要是举证责任的分配问题。我主张的是，应当划定一个时间点，之前、之后谁承担举证责任，不能一概而论将举证责任分配给劳动者。(请勿复制、转载，违者必究)
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