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李x融与广东某电气设备有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书
(2014)穗中法民一终字第5977号【当事人】上诉人(原审原告)：李x融。被上诉人(原审被告)：广东xxx电气设备有限公司，住所地：广州市海珠区xx大道东路8号1612房。法定代表人：廖x晟，副总经理。委托代理人：林x瑞，广东强邦律师事务所律师。【审理经过】上诉人李x融因与被上诉人广东xxx电气设备有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2014)穗海法生民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。【一审法院查明】原审查明，上诉人于2010年3月15日入职被上诉人处，任职销售经理。双方没有签订劳动合同，约定基本工资为1500元/月，另有业务提成计发，完成业务指标还享有业务奖励;交通、通讯、公关补贴则凭票报销。之后，上诉人的基本工资调整为2000元/月。在职期间，上诉人无需坐班及打卡考勤。一般情况下，周一至周五在外跑业务，有事请示则电话联系。被上诉人每周安排业务员开会1次，由业务员汇报业务进展，开会时间不固定，一般在周六，有时也会在工作日临时召开会议，上诉人以开会报到形式向被上诉人确认考勤。因上诉人一直未将公司的销售样品交还给被上诉人，被上诉人自2013年1月起没有向上诉人发放工资。2013年12月9日，李x融回公司将3个母线槽样品归还给被上诉人，被上诉人于当天向李x融支付了2013年1月份工资1920元。根据上诉人提供的工资单显示：李x融2011年7月至2012年12月的工资均为2000元/月;2013年1月工资为1920元;自2012年2月起，上诉人没有结算过提成。为支付工资、加班费、赔偿金等问题，双方发生纠纷，上诉人并于2014年3月17日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认本人与被申请人自2010年 3月15日起至2014年3月8日期间存在劳动关系;2、被申请人支付本人2013年2月1日至2014年3月8日的基本工资共计28000元;3、被申请人支付本人2010年3月15日至2013年11月30日的加班费15841.42元;4、被申请人支付本人2010年3月15日至2014年3月31 日拒不与本人签订劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资共计210182.84元;5、被申请人支付本人2010年3月15日至2014年3月8日的年休假工资共计5769.24元;6、被申请人支付本人违法解除劳动合同的赔偿金16000元。2014 年4月25日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字(2014)282号裁决书，其中查明部分记载有如下内容：被申请人称申请人于 2013年2月1日、2日、17日至19日没有向其单位确认考勤，属于无故旷工，故其单位对申请人作出自动离职处理，双方劳动关系已于2013年2月1日解除，被申请人向本委举证其单位分别于2013年2月20日、2月21日出具的《通知》、《关于对李x融无故旷工离职的处理公告》以及《2013年2月份考勤明细表》予以证明。被申请人又称《通知》、《关于对李x融无故旷工离职的处理公告》虽然没有送达申请人，但其单位已将《通知》、《关于对李x融无故旷工离职的处理公告》的内容电话告知申请人，并在单位的公告栏张贴了公告。申请人对上述证据的真实性均不予确认，称其2013年2月份不存在旷工，被申请人亦从未告知双方劳动关系已解除。申请人又称其在2013年2月后虽然没有回去开会确认考勤，但仍为被申请人继续跑业务，期间曾回单位报过几次价。申请人向本委举证日期分别为2013年2月2日、4月17日至19日、2013年9 月18日的业务报价单共5份予以证明，其中2013年9月18日的报价单加盖“广东伊顿母线有限公司业务专用章”的印章。被申请人除2013年9月18日的报价单外，对其余报价单予以确认。被申请人称其单位允许同行业的业务人员报价，对达成业绩的业务人员给予一定佣金，申请人在离职后向其单位报价，其单位也会接纳，故上述业务报价单并不能证明申请人与其单位的劳动关系仍存续，且其中2013年9月18日发生的报价单为广东伊顿母线有限公司的业务，与其单位无关。对此，申请人则称广东伊顿母线有限公司的老板与被申请人的前任法定代表人丁总是夫妻关系。申请人称其于2013年12月9日向被申请人要求结清2013年1月至2013年10月的工资，但被申请人以其在2013年2月后没有确认考勤为由拒绝发放 2013年2月至20l3年10月的工资，被申请人该行为属于无正当理由变相辞退，故其至此之后不再为被申请人跑业务，但主张双方劳动关系存续至2014年3月8日。申请人确认其就被申请人没有发放工资的问题没有提出异议，或向相关劳动行政部门投诉。申请人主张其每周休息日加班半天，未休过年休假，被申请人没有支付其加班工资以及每年5天的年休假工资。被申请人则称入职时已告知申请人《关于销售人员管理制度》中关于业务人员不享受年休假及加班工资的规定，申请人享有提成、利润分成，不存在额外计算加班费，其单位每年春节放假天数均超过法定节假日放假天数，已包含年休假。最后裁决：一、确认申请人与被申请人自2010年3月15日起至2013年4月19日止存在劳动关系。二、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人2013年2月1日至2013年4月19日的基本工资5267元。三、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金6977元。四、在本裁决生效之日起3日内，被申请人一次性支付申请人2013年度未休年休假工资184元。五、驳回申请人的其他申请请求。【上诉人诉称】裁决后，上诉人不服，遂向原审法院提起本案诉讼。被上诉人未对该裁决提起诉讼。【本院查明】原审法院认为，对于上诉人于2010年3月15日起在被上诉人处工作，任职销售经理的事实，上诉人、被上诉人均无异议，原审法院予以确认。关于上诉人的离职时间。上诉人主张与被上诉人维持劳动关系的时间至2014年3月8日，但对此未能提供充分证据证实，无法确认。因上诉人具体负责电气材料等销售的工作，故其提供与被上诉人有关的“母线槽报价单”可以反映其为被上诉人提供服务工作的情况。而根据上诉人提供的经被上诉人盖章确认的最后一张“母线工程”报价单显示的时间是2013年4月19日，故可以确认截止当天，上诉人仍然为被上诉人工作。因此，被上诉人主张其因李x融在2013年2月无故旷工5天，故已作出上诉人于2013年2月1日起自动离职的处理意见，不能成立，原审法院不予采信。此外，上诉人还提供退还母线槽样品给被上诉人的证明，虽然该证明显示被上诉人于2013年12月9日盖章确认收到上诉人交还的3个母线槽样品，但仅反映上诉人当天履行了归还借出的样品的义务，并不能据此证明其仍在为被上诉人提供工作服务。而上诉人另提供的2013年9月18日的“母线槽工程报价表”，盖章确认方是案外人广东伊顿母线有限公司。上诉人表示该公司与被上诉人是关联公司，其负责人与被上诉人的前任法定代表人丁总是夫妻关系，故实际上也是为被上诉人工作服务。由于广东伊顿母线有限公司是独立的企业法人，与被上诉人并不属于同一主体，现被上诉人对上诉人的主张又予以否认，故对上诉人的主张，不能采纳。据此，原审法院确认上诉人、被上诉人自2010年3月15日起至2013年4月19日止存在劳动关系。关于欠付工资。因被上诉人不能举证证明其已发放2013年2月1日后的工资给上诉人，故其应将拖欠的2013年2月1日至2013年4月19日的工资5267元(2000 元2个月+2000元30天19天)支付给上诉人。上诉人要求支付2013年4月20日之后的基本工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。关于加班时间和加班费的问题。首先，对于上诉人2014年3月17日向仲裁委提起仲裁申请2年以前的加班费的请求，因已经超过2年的举报、投诉期限，故不能支持。其次，由于上诉人的工作性质是负责营销的销售人员，公司并未要求上诉人坐班及打卡考勤，仅通过每周一次的业务会议对上诉人的日常工作情况进行监督管理。因此，上诉人的工作时间相对灵活，即使存在体息日加班的情况，也可以在工作日调整休息。另一方面，被上诉人每月向上诉人固定发放基本工资，上诉人一直未对被上诉人结算的工资方式存在异议。鉴于上诉人对其工作的方式、工作的时间具有较高的自主支配权利，且上诉人除了基本工资外还有业务提成收入，故上诉人要求按其每周休息日加班半天的标准支付加班费15841.42元的请求，原审法院不予支持。关于未订立书面劳动合同的双倍工资。上诉人、被上诉人一直未订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，上诉人被上诉人自2011年3月14日起已视为订立了无固定期限劳动合同。因此，上诉人要求支付2011年3月14日之后的未签订劳动合同的双倍工资，不符合法律规定，不能支持。对于2011年3月14日之前的双倍工资，其中，2010年3月15曰至2010年4月14日期间，属于工作第一个月，不能计算未签订劳动合同双倍工资;2010年4月15日至2011年3月13日期间，虽然依法需计算未签订劳动合同的双倍工资，但因上诉人于2014年3月7日才向仲裁委提出仲裁申请，现没有证据证明本案存在时效中止或中断的情形，故上诉人的该项双倍工资请求，因已超过1年的申请仲裁时效，不能支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，上诉人主张在被上诉人工作期间未休年休假，每年享有的年休假为5天。对此，被上诉人未举证证明已安排上诉人休年假或已支付未休年休假工资，故被上诉人应依法支付未休年休假工资给上诉人。但是，又根据《职工带薪年休假条例》第五条相关“年休假一般不跨年度安排”的规定，对于其中上诉人要求支付的2011年度、 2012年度的未休年休假工资，因已过一年的仲裁时效，故原审法院对此不予支持。对于之后的2013年度的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法))第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付末休年休假工资报酬，但折算后不足l整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位巳过日历天数365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数”的规定，李x融2013年1月1日至2013年4月19日应享受年休假的天数为1天(109天365天5天)，故被上诉人应支付该未休年休假工资184元(2000 元21.75天1天200%)给上诉人。关于赔偿金。由于上诉人被上诉人对于上诉人离职的原因存在争议，现双方对各自的主张均未能举证证明，故可视为由被上诉人提出且经双方协商一致解除劳动关系。据此，上诉人要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，但因赔偿金与经济补偿金同属解除劳动关系的补偿范畴，故根据《中华人民共和国劳动合同法))第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金6977元[(2000元11个月+1920元)12个月3.5个月]。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，于2014年7月22日作出判决如下：一、确认李x融与广东xxx电气设备有限公司自2010年3月15日起至2013年4月19日止存在劳动关系。二、广东xxx电气设备有限公司在本判决生效之日起10日内支付2013年2月1日至2013年4月19日的基本工资5267 元给李x融。三、广东xxx电气设备有限公司在本判决生效之日起10日内支付2013年度未休年休假工资184元给李x融。四、广东xxx电气设备有限公司在本判决生效之日起10日内支付经济补偿金6977元给李x融。五、驳回李x融的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东xxx电气设备有限公司负担。【二审裁判结果】判后，上诉人李x融不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认被上诉人与上诉人自2010年3月15日起至2014年3月31日期间存在劳动关系;2、判令被上诉人支付上诉人自2010年3月15日起至2014年3月31日期间的加班费15841.42元;3、判令被上诉人支付上诉人自2010年3月15日起至2014年3月31日期间拒不签订劳动合同以及无固定期限劳动合同的双倍工资210182.84 元;4、判令被上诉人支付上诉人自2013年2月1日起至2014年3月31日期间欠发基本工资28000元;5、判令被上诉人支付上诉人自2010年3 月15日起至2014年3月31日期间年休假工资57.69元;6、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金20000元(2000 元*4*2+未提前通知解除劳动合同的经济补偿金2000 元*2)。事实与理由：1、上诉人于2010年3月15日入职被上诉人处任销售经理，被上诉人于2010年3月18日开始为上诉人计发工资，每月20日或以后发放上月的工资。被上诉人未与上诉人签订劳动合同也未缴纳社会保险，薪资待遇也未按国家规定支付上诉人。2012年10月23日，上诉人因工作需要在被上诉人处领用3个销售用的样品，该样品由客户保存，只能在客户确定工程具体承接后方可返还。被上诉人自2013年2月其就以上诉人未归还样本为由扣发、拖欠上诉人的基本工资。上诉人直到2013年12月9日都还在被上诉人处正常上班，也多次要求被上诉人给付工资，但公司以担心上诉人将样品交给竞争对手且公司不会欠员工的几万快的工资为由拒绝支付。 2013年12月9日，上诉人将样品归还被上诉人时，被上诉人仍然拒绝发放工资。经过上诉人的多次要求，被上诉人支付被上诉人2013年1月份的工资，其他月份的工资一直拒绝给付，也不让上诉人办理离职手续。2、广东伊顿母线公司与被上诉人是关联企业，被上诉人老板鲁春雷与广东伊顿母线公司老板丁伏荣为夫妻关系，伊顿母线公司负责生产，被上诉人负责销售。上诉人因为业务需要在销售产品时会加盖不同公司的印章。2013年9月18日的报价单上所盖广东伊顿母线公司的印章是被上诉人授权员工进行的行为。上诉人一直为被上诉人工作。3、被上诉人提供的《关于销售人员管理制度》等证据均为单方制作的伪造证据。上诉人在被上诉人处上班是，销售人员均无需打卡上班。基于以上事实，上诉人向法院提起上诉，请求被上诉人支付以上各项费用。被上诉人答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间的问题，上诉人提供的2013年9月18日《母线槽工程报价单》，系由案外人广东伊顿母线有限公司盖章确认，广东伊顿母线有限公司与被上诉人为不同的独立法人。上诉人虽主张广东伊顿母线有限公司与被上诉人为关联公司，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。原审法院根据上诉人提供的2013年4月19日由被上诉人盖章确认的《母线工程》报价单以及双方的诉辩，认定双方从2010年3月15日至2013年4月19日期间存在劳动关系理由充分合法合理，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人从2010年3月15日至2014年3月31日期间存在劳动关系，但未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。关于加班费的问题，首先，上诉人上班无需考勤，被上诉人通过每周六一次的业务会议对上诉人的工作情况进行管理，上诉人对自己的工作时间有较高的自主权。其次，上诉人岗位为销售人员，每月除基本工资还有业务提成，属于多劳多得的岗位。最后，上诉人在职期间未对加班费结算事宜提出异议，视为其接受被上诉人核发工资的方式，故原审判决并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉主张没有事实以及法律依据，本院不予确认。本案双方解除劳动合同关系不属于法律规定应当支付代通知金的情形，上诉人要求被上诉人支付未提前通知解除劳动合同的代通知金4000元，依据不足，本院不予支持。关于未订立书面劳动合同的双倍工资、被上诉人欠发上诉人基本工资、年休假工资以及解除劳动合同的补偿问题，原审法院根据当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案审理期间，上诉人也未能提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院的事实的分析认定以及法律的适用，即对上诉人的上诉请求，不予支持。上诉人请求赔偿因诉讼产生的交通费及资料复印费300元、工作费用9600元，属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审查。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李x融负担。本判决为终审判决。审判人员审判长杨晓航审判员王敏代理审判员何润楹裁判日期二〇一四年十二月八日书记员书记员黄雅媛
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