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借力打力 四两可拨千金
【案情简介】自然人a于2013年6月上旬被案外自然人c从b公司挖走，被c安排到某精装修工程中1#、2#、6#、7#楼(以下简称“该工程”)工程项目部工作，根据 b公司2013年10月9日签发的《项目经理授权委托书》，该工程由b公司承建。前述《项目经理授权委托书》授权案外自然人d为该工程的项目经理，但在该工程关涉的《材料采购申请单》《劳务班组工程签证单》《汇款用款审批单》上，d均是在“项目执行经理”一栏签名，而a则在“项目经理”一栏签名。a与d自 2013年8月起至2014年5月均按月领取工资，但是工资是用c个人银行账户发放的。a提供给本律师的证据材料主要有前述《项目经理授权委托书》《b公司项目部人员组织架构及项目部应急预案》《工程劳务费请款单》《材料采购申请单》《劳务班组工程签证单》《汇款用款审批单》以及自己单方制作的《工资表》及《工资对账单及欠薪情况》，这些证据中有b公司印章的只有《项目经理授权委托书》《b公司项目部人员组织架构及项目部应急预案》，但都是复印件。根据这些证据材料，a希望本律师帮助其以b公司为被申请人提起劳动仲裁申请，并向b主张以下权利：一、b补发所欠工资34813元;二、b支付从2013年 7月至2014年5月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资差额计161150元(按14650元/月计算，共11个月工资);三、b支付2013年6 月至2014年7月期间应由b负担的社会保险和住房公积金费用。【办案过程及思路】本律师接受a的委托后，法律界以外的一个朋友在听取案情后甚至义愤地说：“这个a道德上有问题，怎么能够前脚从人家那里刚刚办理好辞职手续，后脚又要主张存在劳动关系，要人家支付双倍工资差额，这不是讹人家吗?!”抛开道德不道德不论，从法律的角度看，本案的争议焦点是“2013年6月至2014年7月期间 a与b间是否存在事实劳动关系”。本案中，能够直接证明a接受b的支配及管理的证据是《b公司项目部人员组织架构及项目部应急预案》，但是a没有该份证据的原件，因此我在提起劳动仲裁的同时即向仲裁委提交了《调查收集证据申请书》，申请仲裁委向案涉工程建设单位收集该份证据和前述的《项目经理授权委托书》两份证据。但是，如果仲裁委不去调查收集前述两份证据，我该如何应对?就此，本律师曾将案情与部分同行朋友交流，他们认为本案胜诉有风险。虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条明确规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但是司法实践中法官对该“用工主体责任”有两种不同的理解：一种意见是“只有受雇于不具备用工主体资格的组织或自然人的劳动者发生工伤等人身损害时，才可以突破合同相对性，直接要求具备用工主体资格的发包方对其进行人身损害赔偿”;另一种意见是“从逻辑关系上来分析，存在劳动关系应当是‘承担用工主体责任’的前提;若认定发包方与不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系，则‘发包方承担用工主体责任’就丧失了前提，承担责任更是无从谈起”。作为a的代理人，我当然希望法官能够秉承第二种意见进行裁判;但是有同行明确告诉我：本省内法院都是按照前述第一种意见来裁判的，因此你双倍工资差额的主张很难得到法院及劳动争议仲裁委员会的支持。果不其然，开庭前，仲裁委没有去调查收集前述两份证据，使我带着忐忑的心情参加了2015年6月4日本案的正式开庭审理。对方出庭的也是一位代理律师，双方当事人均没有到庭。庭审中，对方律师开庭的第一句话就是“你们告错人了”，a与b之间不存在劳动关系，因为案涉工程并不是由b实际施工。案涉工程由案外人 e公司于2013年3月27日总承包，2013年10月20日分包给自然人c实际施工，并当庭提交了e与c签订的工程承包合同。后文会说到正是对方提供的这份证据为我方在仲裁委没有收集证据的情况下实现诉请带来巨大的便利。【结果】关于案涉工程到底由谁实际施工的问题。2013年10月9日，b向d出具的《项目经理授权委托书》上明确载有“兹授权d同志为我公司承建的某精装修工程(1#、2#、6#、7#)工程项目经理”;2013年12月31日，b向案外人某保安服务有限公司(为案涉工程提供保安服务)支付2013年12月份保安服务费15408元，前述保安服务公司向b开具了发票。据此，a主张案涉工程由b实际承建。b根据2013年10月20日e与c签订的承包合同主张案涉工程由c实际施工。本律师认为，从时间角度看，2013年10月20日之前及之后相隔不远的时间，b明确表示或以自己的行为表示案涉工程由其承建，因此2013年10月20日 e与c签订的承包合同在逻辑上不能成立，该份合同上e公司的印章存在擅自使用的嫌疑，因为e公司作为具有“房屋建筑施工总承包壹级”“建筑装修装饰工程专业承包贰级”等多项资质证书的大型企业，不可能不知道《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称“《管理办法》”)对违法分包有非常严厉的行政处罚。同时，a与b之间虽然没有签订规范的书面劳动合同，但a接受b的管理和安排，为b提供劳动，并按月领取劳动报酬，已完全具备劳动关系的法律特征，足以证明双方存在事实上的劳动关系。但为了避免仲裁裁决也有可能会对我方不利的不确定性，我还是以住房和城乡建设部于2014年8月颁布的《管理办法》为“武器”，于6月24日下午与e公司法务部工作人员取得了联系，告知：在本律师代理的一起劳动争议案件中，被申请人代理律师当庭提交了一份可能陷贵司于非常不利境地的证据，希望贵司予以调查核实;如果我方当事人因此份证据不能实现自己的合法权益，我们不排除依据《管理办法》对贵司的违法分包行为向住建部门进行举报。《管理办法》第九条第一项明确规定“施工单位将工程分包给个人属于违法分包”，第十三条第二项明确规定“对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”应该是鉴于《管理办法》对违法分包行为处罚的严厉，当天下午晚些时候，对方律师主动与我方当事人电话联系，表示愿意和解，希望在满足我方部分合理诉求的前提下，我方能够撤诉。我方当事人表示可以放弃第三项仲裁请求，但是第一、二项仲裁请求必须满足。对方律师答复要和其当事人再商量商量。第二天上午，本案仲裁员来电告诉我：对方已经接受你们的要求，请你们下周五上午来仲裁委办理和解、撤诉手续。放下电话后，我抑制不住内心的喜悦。自4月上旬与本案当事人沟通案情以来，历经5月14日正式接受委托、6月4日开庭审理，迄今已近三个月。本案最终能够基本实现当事人的诉求，令当事人深表满意，办理过程中借力打力，从而达到“四两拨千金”的效果是值得总结并在今后的执业中继续遵循的一个经验。
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