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张某案二审代理
一、张某方请求1.驳回银燕太原公司(下称银燕)上诉请求。2.以3140元作为张某的月缴费工资。3.应支付张某5.5个月工资的经济补偿。4.银燕应该为张某缴纳2012.11至实际转出社保手续前的社保费。5.上诉费由银燕承担。二、对银燕上诉理由的答辩1.银燕称不欠张某生活费，而且称已经支付了2011年7-12月的全部工资15840元的说法违约且逻辑混乱。张某主张的是2012年1-4月公司未安排工作张某的生活费，这是按照双方签订的劳动合同张某享有的权利。已经支付了2011年7-12月的全部工资15840元，显然逻辑混乱，不能说明银燕无义务支付张某生活费。2.银燕称不需要张某加班，张某系履行劳动合同，不应支付张某加班工资的说法不符合事实且违法。实际情况是双方2012.6.13日签订的无固定期限劳动合同第七条明确地重复了《劳动合同法》每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的规定。而且银燕公司值班人员岗位职责和值班记录表明工作时间为20.00至次日8.00，每天10小时。3.银燕称泰康保险支付的29783.94元应当扣减，2011年6月8日以后发生的医疗费28745.85元和1691.4元门诊费和本案工伤没有关联性的说法逻辑错误且不符合事实。我方再次声明，我方主张的是2011年6月8日以后发生的医疗费和门诊费。泰康保险支付的29783.94元是2011年6月8日发生的医疗费，本应由银燕支付。2011年6月8日以后发生的治疗，诊断结论为“左膝后交叉韧带损伤”，与2010年的诊断结论一致，显然是由于本案工伤引起。4.银燕称医药费应该按照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录支付的说法，显然是对政策法规不熟悉产生的认知错误。只有社保经办机构才有权按照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录对医疗费用进行审核拨付，这是一种行政行为。如因核算公司待遇的项目和标准引发争议，属于行政拒付的范畴，适用《社会保险行政争议处理办法》。如果在本案中，银燕及时参加工伤保险，就可以以工伤保险机构的核定为准。但银燕未参保的违法行为在先，所以本案不涉及行政认定问题，因公司引发的医疗费用应全部由银燕承担。三、关于我方对一审判决的主张1.平均月缴费工资如何确定问题(一审判决本院认为2)，应以3140元作为张某的月缴费工资。一审判决认定为2900.54元，未具体说明理由。我方认为，2900.54元是实收工资。按照《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资，是指缴费工资，缴费工资是单位和职工缴纳社会保险费的基数。也就是说，缴费工资等于实收工资加社会保险缴费额。我方认为，2900.54元是张某工资卡上收到的工资，是实收工资。张某的缴费工资一定大于2900.54元。鉴于银燕公司在发生争议后先后提供了两个不同数额的张某缴费工资(2900.54,1778.75)所以我们建议使用争议发生前银燕公司向泰康保险公司提供的三个月工资9422.37元/3=3140元作为张某的月缴费工资。2.一审判决本院认为5中的经济补偿金的计算问题，应支付张某5.5个月工资的经济补偿。一审判决在计算经济补偿金是只考虑了张某在银燕签订无固定期限劳动合同后的工作年限。但实际上张某在银燕连续工作5年2个月，应支付张某5.5个月工资的经济补偿。3.一审判决本院认为7中的2012.11至实际转出社保手续前银燕应该承担的张某缴纳社保费的义务问题，应责令银燕为张某缴纳该阶段的社保费用。一审判决认为张某此项主张未经劳动仲裁，且属于增加的诉讼请求，所以决定不做处理。事实是在仲裁阶段，张某就提出了该项要求，仲裁裁决的结果是责令银燕为张某缴纳该阶段的社保费用。所以张某要求二审法院判决责令银燕为张某缴纳该阶段的社保费用。以上意见，请法庭采纳!代理人乔中国2014.5.22
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