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张XX与XX大学劳动争议仲裁 胜诉一案
受兰州市司法局法律援助中心的指派，甘肃元成彤律师事务所律师担任张xx与xx大学劳动争议仲裁案件中张xx的委托代理人。根据本案查明的事实和相关法律规定，发表如下代理意见，请仲裁员参考：一、被申请人单方口头解除劳动合同的行为无效，申请人与被申请人已形成无固定期限劳动合同关系。2003年3月，申请人应聘至被申请人处从事保洁工作，至今已长达近十年。2012年3月，被申请人口头告知申请人已被辞退，但被申请人既没有向申请人送达解除劳动合同的通知，也没有为申请人办理任何离职手续。根据《劳动合同法》解除劳动合同情形的规定，本案中不存在协商解除、约定解除及劳动者行使法定解除权解除劳动合同的任何情形。因此，被申请人单方口头解除双方劳动关系的行为严重违法我国《劳动合同法》的规定，应当认定为无效。自2003年3月双方建立劳动关系以来，被申请人答辩称其与申请人分别在2010年、2011年签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，本案中，申请人与被申请人之间连续订立二次固定期限劳动合同，应当形成无固定期限劳动合同关系。二、被申请人应当依法为申请人补缴自2003年3月至2012年12月的社会保险。申请人在被申请人处工作期间，被申请人从未为申请人缴纳各类社会保险。根据《劳动合同法》第7条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定,《劳动法》第72条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，被申请人应当依法为申请人补缴自2003年3月至2012年12月的社会保险，并依法缴纳社会保险费用。三、本案中被申请人未与申请人签订劳动合同，应当依法向申请人支付2008年、2009年及2012年双倍工资差额32604元，补发2012年3月至2012年12月工资9880元，计42484元。申请人自2003年3月入职到被申请人单位xx大学后勤处从事保洁员工作，一直工作至今，申请人与被申请人之间除2010年、2011年签订书面劳动合同外，再未签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被申请人应当向申请人应当支付2008年、2009年及2012年双倍工资差额32604元。同时，被申请人应当向申请人补发2012年3月至2012年12月期间的工资9880元。以上总计：42484元。四、被申请人应当依法向申请人支付加班工资共计115437.63元。其中包括其中加班工资包括休息日加班工资85044.96元，法定节假日加班工资26985.42元，2008年至2012年度带薪年休假工资3407.25元。申请人自2003年3月在被申请人处从事保洁工作长达九年，期间没有休息日、法定节假日及带薪年休假，被申请人也从未向申请人发放过加班工资，根据《劳动法》第44条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”申请人的日工资为45.43元/天，自2003年3月至2012年3月，休息日共计936天，休息日加班工资为936×45.43×200%=85044.96元。自2003年3月至2012年3月，法定节假日共计198天，法定节假日加班工资为198×45.43×300%=26985.42元，2008年至2012年度带薪年休假共计25天，带薪年休假工资为25×45.43×300%=3407.25元。。退一步讲，即便被申请人答辩称申请人存在加班的情况成立，但每周轮休一天，其休息日加班工资为52×9×45.43×200%=42522.48元;自2003年3月至2012年3月，法定节假日加班工资为198×45.43×300%=26985.42元，2008年至2012年度带薪年休假工资25×45.43×300%=3407.25元。共计72915.15元。五、被申请人应当承担申请人的医疗费5467.62元。2012年3月被申请人无故口头辞退申请人，2012年4月申请人患病住院，花费医疗费10007.62元，已由申请人户籍所在地的xx县新农合报销4540元，因被申请人未给申请人缴纳医疗保险费，尚有5467.62元由申请人承担，对于这个靠着微薄收入生活的家庭而言更是雪上加霜。加重了申请人一家的生活负担。因此，被申请人应当承担医疗费5467.62元。综上所述，被申请人严重侵犯了申请人作为劳动者的合法权益，申请人的仲裁请求有理有据，请求仲裁委依法支持申请人的仲裁请求，以维护申请人的合法权益。附：相关法律法规相关法律规定1、《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。2、《劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。3、《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4、《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。5、《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。6、《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。7、《劳动合同法》第四十五条 国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。8、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期9、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
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