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吴某诉某建设发展有限公司劳动争议案
被告为原告缴纳社会保险是否能认定双方存在劳动关系？原被告双方签订的《建设工程施工责任合同书》是什么性质？一、案件基本信息案由：确认劳动关系当事人：原告：吴某被告：某建设发展有限公司二、基本案情原被告双方曾签订《建设工程施工责任合同书》，该合同书约定管理单位为被告，施工责任单位是欧某和吴某；承包方式为双向制约方式，被告向业主负责，欧某与原告吴某向被告负责，被告向欧某、原告吴某收取合同工程总价款的7%作为管理费；工程所需履约保证金及工程垫资等资金由欧某、原告吴某负责筹备；欧某、原告吴某应自行组织施工全过程的工作，并实行独立核算、自负盈亏等。2007年1月、2007年2月、2008年1月，原告分别领取上述工程款20万、80万、50万。2004年11月至20007年3月，被告为原告缴纳养老保险和医疗保险。2008年5月以后，原告的社会保险费由某居委会代为缴纳。2006年4月，原告取得助理工程师的支撑，该证书上体现的工作单位是某交建集团工程有限公司。2006年10月，该证书上体现的工作单位变更为被告。被告庭审时自认原告的《项目经理证书》在被告处。原告主张自2004年起与被告正式确立劳动关系，并口头约定工资为4500元/月，社会保险金由被告交纳。现要求被告返还原告有关资质证书及支付拖欠工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补交社保费用等各项经济损失共计人民币20万元；被告认为原告长期以自己名义从事工程承包业务，属于“包工头”性质，与原告不存在人身隶属关系，无劳动合同关系，更无事实劳动关系，双方之间仅存在过某工地的建设工程承包合同关系，原告的诉求于法无据。三、裁判要旨首先，劳动者一般应当领取一个月以上工资，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。2004年4月其，原告未从被告处领取任何工资，该情形难以认定双方形成相对固定的劳动关系，亦不符合劳动关系中劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的基本特征。其次，被告提供的证人证词可以证实被告为取得相关资质与他人存在证件挂靠关系；原告助理工程师证上工作单位的变更，可以证实原告曾与他人存在证件挂靠关系，据此，可以证实被告为原告缴纳社会保险系证件挂靠的对价，双方并非劳动关系。最后，双方签订的《建设工程施工责任合同书》可以认定2005年4月原告作为施工责任人之一承包某建设项目，原被告之间的关系应当以该合同书的约定进行判定。合同书中明确约定原告是独立于被告对工程进行施工建设。原告在未领取工资的情况下，还得自负盈亏并支付被告工程总价款7%的管理费，该情形显然不符合劳动关系的基本特征，而更符合工程挂靠关系或内部承包关系。综上所述，原告主张其与被告之间存在劳动关系不能成立，原告要求被告支付工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金和补交社保费用于法无据，法院不予支持。四、律师心得我国对建设工程领域实行严格的准入制度，但随着房地产业的快速发展，一些不具备施工资质的单位或个人也通过挂靠在建筑施工领域占有一席之地。挂靠本质上成为一种资质交换和利用行为，是无热定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定对价而取得以有资质一方名义参与特定经济活动的行为。依据挂靠人和被挂靠人之间关系的紧密程度，可分为较为松散的“借用资质型”和相对紧密的“内部承包型”两种。尽管从行政管理的角度看，挂靠是一种违法行为，但在经济交往过程中，又是一种基于双方自愿的民事行为。认识挂靠行为，尤其是正确认识内部承包型的挂靠关系，既要注重挂靠本身的外在形式，又要合理区分挂靠关系与劳动关系。劳动关系具备从属性、组织性、有偿性的特征。建设工程领域的挂靠关系虽在一定程度上也组织性及有偿性，但是二者存在本质区别：1、法律依据不同；2、主体不同，前者限于单位和个人，后者则还可能发生于单位之间；3、当事人之间人身隶属关系的区别，前者的人格从属性强于后者；4、支付报酬方面的区别，前者受到法律法规的限制，后者则完全由双方协商确定。分析本案原被告之间是否存在劳动关系，应当从劳动关系及挂靠关系的区别着手，以双方签订的《建设工程施工责任合同书》的约定为主要依据，结合社会缴纳的实际情况，原告证书挂靠单位的变化及证人证言进行判定。据此，足以认定原被告之间存在挂靠关系，而非劳动关系。此外，在审判实践中，工资支付凭证或者记录亦可以作为认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的凭证之一。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中明确约定资质挂靠，资质挂靠在实践中存在很大风险。第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
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