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CZY与中国农业发展银行BJSCCQ支行劳动争议案代理词 代 理 词
审判员：
sxzt律师事务所接受本案被告委托并指派我作为其诉讼代理人，依法参与诉讼，维护被告合法权益。代理人认为，本案双方无争议的事实有两项：即原告曾于2005年11月至2010年3月在被告处担任门卫事务；双方已按原口头约定的标准发放和领取了相应报酬。争议焦点在于对双方之间究竟是劳动法律关系还是一般劳务法律关系的认定、原告要求被告为其提供相应劳动待遇的方式和期限是否符合法律规定、原告诉讼请求应否获得支持三个方面。现根据庭审已经查明事实以及相关法律规定着重从程序和实体两个角度提出以下代理意见：
一、原被告之间存在的是一般劳务法律关系而不是劳动法律关系，原告无权要求被告为其提供相关劳动待遇。
1、根据主客观一致的原则，双方之间建立的是一种劳务法律关系，不是劳动法律关系。
（1）主观上，原告经人介绍到被告处参与处理的仅仅是被告的门卫事务，对被告作为一家政策性银行所进行的一切金融业务原告概不参与，也没有参与。报酬方面，除固定报酬外，双方曾口头约定被告不再为原告提供其他福利待遇，五年期间原告也没有要求过被告为其提供其他福利待遇。
（2）客观上，双方之间从原告的2005年11月进入到2010年3月离开，双方关系的建立和解除非常松散、自由；在原告担任门卫期间，与被告之间也没有严格的管理与被管理的人事行政隶属关系，被告单位内部实施的相关的目标责任、绩效考核等等也与原告没有任何关系。双方之间，从未按劳动关系相互对待。
2、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日 劳社部发【2005】12号)，不能认定原被告之间是劳动法律关系。
该通知第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告进入被告单位时已经年满58周岁，离开时已经近63周岁，不是符合劳动法、劳动合同法规定的劳动者主体资格；原告在担任门卫期间，也不受被告上下班等监督、考核；原告的门卫事务与被告的金融业务更是没有任何关系。因此，依据该规定，也不能确定双方间建立的是一种劳动法律关系。
二、原告虽然坚持认为双方之间是劳动法律关系，但主张权利的方式和期限均违背了相关劳动法规的规定，依法不能支持。
1、原告主张权利的方式违背劳动法律规定
《中华人民共和国劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，申请仲裁是诉讼处理劳动争议的前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【２００１】１４号）第二条、第三条、第四条规定的“不予受理的书面裁决、决定或者通知”是人民法院受理劳动争议案件已经经过仲裁前置程序的具体体现。而本案，显然没有经过必要的仲裁程序。原告直接以诉讼的方式解决自己认为的劳动争议，程序违法。
2、原告主张权利的期限违背劳动法律的规定
《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）（法释〔2006〕6号）第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”
据此，原告认为双方存在劳动争议，提起仲裁的时间就应该为2007年12月2日之前（因为，2007年10月2日原告年满60周岁，即便有劳动关系也于此日终止《劳动合同法第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）。而事实上，原告虽然坚持认为双方之间为劳动法律关系，但却并没有在上述期间内及时申请仲裁。原告在2011年3月才申请仲裁，显然违反了劳动法规关于主张权利的期限要求。
综上，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔２００１〕１４号）第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”规定，应依法驳回原告诉讼请求。
三、原告诉讼请求不能成立，应予以裁决驳回。
原告诉讼请求共有两项，均基于双方间存在劳动关系为前提，但本案的原被告之间并不存在法律上的劳动关系，而仅仅是一种劳务关系。而且即便假定原告关于劳动关系的认识成立，也因为没有及时申请仲裁而无法获得诉讼支持。现假定原告关于劳动关系的认识成立，看两项诉讼请求能否成立：
1、关于补发加班费、支付双倍工资补偿金、支付年休假补偿金。
第一，加班费。
根据原告在诉状中的注解，其此项请求适用了《劳动合同法》第85条规定。但《劳动合同法》的施行时间是2008年1月1日起，且因该法没有溯及力，本案不适用，这是其一；其二，第85条的规定是：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”即出现此种情形的解决方式是由劳动行政部门责令限期支付，限期内不能支付的，责令加付。所以，原告此项请求依据的事实和法律都是错误的。而根据最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（2009年7月6日 法发【2009】14号）第8条“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素整合考量、合理裁判”规定以及参考司法实践中其他法院关于类似问题的处理意见，比如深圳中院、江苏高院、北京中院、广州中院等尤其是广州中院“《关于审理劳动争议案件的参考意见》对部分特殊工种的‘加班费问题""做了规定，一般而言，像门卫、送货司机类的员工，在提出解决劳动争议中的加班费时，难以获得法院和劳动仲裁部门的支持”（广州中院副院长余明永语，见2010年3月19日广州日报）。对于门卫这种在岗时间常、劳动强度不大、工作时间灵活、且上班与休息居于一处可以随时休息的情况应当根据以上意见，从严掌握，不予支持。
第二，双倍工资补偿金
因为《劳动合同法》中才规定了此项，而劳动合同法不能适用于本案，所以不再赘述，同样应不予支持。
第三，年休假补偿金
国务院《职工带薪年休假条例》发布于2007年12月14日，施行于2008年1月1日起，与劳动合同法一样，不能适用于本案，所以，原告此项请求同样不能成立。
2、关于补缴养老保险金、失业保险金、医疗保险金。
此项请求，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔２００１〕１４号第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”，不属于人民法院的受案范围，应不予受理。已经受理，应予以裁定驳回。
总之，原被告双方之间不存在原告诉讼中单方认为的劳动关系，双方间存在过的仅仅是一种劳务法律关系，原告无权要求被告为其提供相关劳动待遇，加之原告主张权利的方式和时间均违背了相关劳动法规及司法解释的规定，依法不能成立，请予以驳回。
以上代理意见，供评议时参考。
代理律师：sxzt律师事务所
gyj 律师
二o一一年十一月二十八日
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