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劳务派遣中的用工单位能否向劳动者索赔竞业限制违约金？——北京法院网网络直播的首例竞业限制案件
案情简介
2008年1月1日于女士同中国四达国际经济技术合作公司（以下简称“四达公司”）达成协议，由四达公司派遣于女士到英国a.b.c.特选食品有限公司北京代表处（以下简称“英国a.b.c.代表处”）进行工作，同日于女士同四达公司签订了《劳动合同》，《劳动合同》确定了四达公司派遣于女士到英国a.b.c.代表处工作的事实，并约定于女士同英国a.b.c.代表处签订的《聘用合同》、《保密承诺书》及《员工手册》作为劳动合同的附件，同劳动合同具有同等法律效力。
随后，于女士同英国a.b.c.代表处签订了一份《聘用合同》，《聘用合同》约定于女士担任区域销售经理职务，若于女士提出解除聘用合同需提前30天通知，于女士若违反约定解除聘用协议，或于女士隐瞒事实在其他单位兼职，给公司造成损失，于女士应赔偿损失或违约金。英国a.b.c.代表处提供了一份事先准备好的《保密承诺书》要求于女士签字，内容为“我郑重承诺，在我供职的英国a.b.c.特选食品有限公司及/或子公司期间，我不会参与该公司经营范围相同或相近领域的任何商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。因此，我将专为英国a.b.c.特选食品有限公司/或子公司、关联公司工作。同时，我承诺在供职期间及离职的一年内不向任何第三方泄露英国a.b.c.特选食品有限公司及/子公司、关联公司的任何商业信息或商业秘密。如违反上述承诺，我向英国a.b.c.特选食品有限公司北京代表处赔偿216000元人民币……”承诺书中只有于女士单方的签字，没有英国a.b.c.代表处的盖章，也没有关于竞业限制补偿金的约定。英国a.b.c.代表处向于女士提供了《员工手册》，其中也没有商业秘密范围的规定。2008年12月25日，于女士向英国a.b.c.代表处提出辞职，遭到英国a.b.c.代表处的拒绝。随后英国a.b.c.代表处以于女士违反竞业限制约定，从事与公司业务领域相同的行为为由向东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求于女士赔偿竞业限制违约金2160000元及提前解约违约违约金15000元。东城区劳动争议仲裁委员会作出了不予受理的决定。随后，英国a.b.c.代表处又起诉到东城区人民法院，东城区人民法院受理本案。
咨询过程
本案被告于女士的代理律师北京市盈科律师事务所劳动人事部葛磊律师近日接受了新华网法治频道的专访，就相应法律问题，发表了个人看法。
律师观点
一、英国a.b.c.代表处同于女士之间不存在劳动关系，英国a.b.c.代表处基于“劳动争议纠纷”为由提起对于女士的诉讼属于起诉主体（原告）不适格，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，法院应驳回英国a.b.c.代表处的起诉。
根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉的条件为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”在劳动争议案件中，法律赋予了存在劳动关系的劳动者及用人单位具有申请仲裁和起诉的权利，所以劳动者和用人单位才是同争议有直接利害关系、真正适格的当事人。而于女士是中国四达国际经济技术合作公司（以下简称四达公司）派遣到英国a.b.c.代表处工作的员工，于女士同四达公司之间存在着劳动关系，同英国a.b.c.代表处之间不存在劳动关系，所以英国a.b.c.代表处以“劳动争议纠纷”为由提起诉讼不符合起诉的条件，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应驳回的英国a.b.c.代表处起诉。
二、《聘用合同》及《保密承诺书》中所谓的“竞业限制条款”违反了法律强制性、禁止性规定，是无效的，于女士无需赔偿英国a.b.c.代表处竞业限制违约金。
1、于女士同英国a.b.c.代表处无劳动关系，不具有签订竞业限制约定的主体资格，所以《聘用合同》和《保密承诺书》中的竞业限制条款违反了《劳动合同法》的强制性规定，是无效的。根据《劳动合同法》的规定，对竞业限制进行约定的主体是用人单位和劳动者，而双方不存在劳动关系，不具有签订竞业限制的主体资格，所以双方签订的竞业限制约定是无效的。
2、竞业限制是负有保密义务的劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后，不得以任何形式从事与用人单有竞争关系的业务活动。但英国a.b.c.代表处未确定商业秘密的范围，而且于女士也不属于法律规定的竞业限制的人员，所以英国a.b.c.代表处无权对于女士进行竞业限制约定。
（1）、英国a.b.c.代表处从未确定商业秘密的范围，从而失去了签订竞业限制约定的前提。根据《反不正当竞争法》第十条的约定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在《员工手册》、《聘用合同》、《保密承诺书》中英国a.b.c.代表处从未将商业秘密的的范围作出过界定，从而也就失去了签订竞业限制的前提，就算是英国a.b.c.代表处要求所有员工签订了所谓的“竞业限制约定”，这种约定也是无效的，对员工不具有约束力的。
（2）于女士不属于法律规定应签订竞业限制约定的人员，所以英国a.b.c.代表处不能通过所谓的“竞业限制约定”对于女士的择业权利进行约束。根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员包括高级管理人员，高级技术人员其他负有保密义务的人员。于女士的职位是区域销售经理，不属于《公司法》第217条确定的高管人员的范围（高级管理人员，是指公司的经理，总经理，财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人选。），同时也不属于高级技术人员，而英国a.b.c.代表处是没有商业秘密的，所以于女士也不是属于负有保密义务的人员，英国a.b.c.代表处不能通过所谓竞业限制协议对于女士的择业权利进行约束，即使双方签订了竞业限制的约定也是无效的。
3、《聘用合同》、《保密承诺函》的内容欠缺竞业限制约定的必要条款，无竞业限制补偿金的内容，违反了《劳动合同法》的第3条，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、诚实信用的原则，所以是无效的。
三、于女士虽提前离职，却未给英国a.b.c.代表处及四达公司造成任何损失，况且根据《劳动合同法》第90条的规定，主张违法解除劳动合同进行赔偿的主体应该是用人单位（四达公司），所以于女士无需向英国a.b.c.代表处赔偿解除劳动合同的任何损失，英国a.b.c.代表处同四达公司之间的劳务派遣合同纠纷应通过其他途径解决。
案件进展
于女士听到葛磊律师的解答，立即决定委托葛磊律师来代理此案，当日便办理了委托手续。现该案件已交换了证据，东城区人民法院于2009年8月21日上午九点正式开庭审理此案，并由北京法院网通过网络直播的方式向社会公开案件的整个审理过程和判决结果。
承办律师：葛磊律师
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