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新疆律师仲裁代理词
区劳动仲裁委：
新疆律师金帆受王志忠委托，新疆同创乌鲁木齐律师事务所指派，我在仔细听取及认真审核了汪志忠手中的材料后，作出以下代理意见：
一、从申请人与被申请人双方签订的劳动合同可以看出，王志忠曾是新疆西部建设预办混凝土有限公司的一名员工。
申请人于2008年5月中旬到被申请人处工作， 被分派到预料混凝土分公司一站车队当驾驶员，实习期为半个月，跟申请人约定该半个月为免费工作，从6月份开始计算工资。根据《劳动合同法》第20条规定，劳动者实习期工资不得低于同级别工资待遇的80%。应该同工同酬，故即使按该员工刚工作时领的最底的工资水平即第一个月工资：2008年7月4日领取的工资来计算其实习期半个月工资也应为 *80%/2=942.5元。
二、申请人王志忠的工资：被申请人规定全同工上班的预留金为5000元，申请人自己上班时先交2000元，余下的金额由前三个月每月扣1000元计算，合计共扣除申请人预留金5000元，该笔钱在今年申请人多次找被申请人时，被申请人才支付掉。故申请人在被申请人处上班的几个月工资从工资卡明细单的前三个月每个月应增加1000元，故申请人在被申请人处上班的工资应为：
三、申请人于2008年5月中旬上班，而被申请人是在申请人工伤后，无奈之下才于2008年10月上旬才与该员工签订《劳动合同》，根据《劳动合同法》第82条及《劳动合同法实施条例》第6条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。贵单位应双倍支付该员工四个月工资，即除已发工资外，应再支付其应得工资：
合计共12782元。
四、申请人于2008年8月21日工伤住院，共计12天，出院后即带伤上班。首先，从申请人工资看，其住院12天因未上班工资受到了影响（因其住院未出车），而根据《工伤保险条例》第31条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故申请人应享受其受伤前的工资福利待遇，被申请人应向其支付其因工伤而减少的收入1560*2=3120元。其次，该员工住院期间的伙食补助费应为25元*0.7*12天=210元，申请人也未给予。共计3330元。
五、申请人王志忠是工伤，对其要求的一次性伤残补助金及伤残就业金被申请人应予以支付。
1、我国工作保险制度是保障劳动者因工遭受伤害或患职业病后，获得医疗救治和经济裣而制定的，享受工伤保险待遇是劳动者的一项基本权利，劳动者被判刑并没有剥夺此项权利。《工伤保险条例》第40条规定，被判刑正在收监执行的停止享受工伤保险待遇。是考虑到根据《监狱法》等的规定，监狱应当设立医疗机构和生活设施，建立罪犯生活、卫生制度。因此服刑人员在其改造期间，基本生活是得到国家保障的。但对于未收监执行的、刑满释放人员，应该给予工伤待遇。
2、解除劳动合同只是解除终止劳动关系，并不意味着职工只要被解除劳动合同，就不再享受社会保险有关待遇。因工负伤的工人有享受社会保险的权利。根据《工伤保险条例》规定，工伤人员停止享受工伤待遇的时间是实际服刑期间。因此工伤人员刑满释放后，只要不存在第40条规定的其他停止享受工伤保险待遇的情形，则应当恢复享受。
（3、合同解除的时间为签订时间。被申请人与申请人2010年月日签订的解除劳动合同，该解除合同约定的合同解除时间为2009年月日，因该解除合同是用人单位单方面解除劳动合同，不是协商解除劳动合同，故合同解除的时间不能约定，则解除合同的时间应为劳动者签字送达的时间。则该劳动合同的解除时间应为2010年月日，而不是劳动合同上约定的解除合同时间。）
按照国家规定，五至十级伤残工伤职工因违纪或被刑事处罚被用人单位解除劳动合同，丧失的是领取经济补偿金和失业保险金的资格，工伤职工的身份却没有因违纪或曾有过刑事处罚有任何改变，仅是申请人因受到刑事处罚而被解除劳动合同这方面是不能要求经济补偿金的，但其工伤待遇不应受影响，。
《条例》第35条第二项规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和就业补助金。这表明七至十级伤残部分丧失劳动能力的工伤职工，劳动合同终止或本人提出解除劳动合同，用人单位就应支付相关的工伤保险待遇，工伤职工劳动合同终止或解除是享受一次性工伤医疗补助金和就业补助金的前提。
《工伤保险条例》第40条规定：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇： 第四项，被判刑正在收监执行的。 该项仅是指对正在收监执行的停止支付工伤保险待遇，现在申请人一不是正在收监执行，二法律规定的是收监情况下停止而不是终止支付工作保险待遇。工伤职工被判刑并收监执行时，丧失了人身自由，与外界的接触存在很多限制。现申请人已被释放，且其工伤被定级为十级，用人单位应该按照《条例》规定支付一次性工伤医疗补助金和就业补助金。
《工伤保险条例》第35条及《新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法》第29条 七级至十级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支付一次性工伤医疗补助金，十级按6个月计发；和一次性伤残就业补助金。十级按12个月计发。
故按法律规定贵单位应向其支付6个月的一次性伤残补助金及12个月的一次性伤残就业补助金，共计18个月。根据新疆2007年在岗职工资计算，贵单位应向申请人支付金额为：21434元+21434/2=21434+10717元=32151元
六、被申请人因冬天无活，让申请人及其他员工都回家休息，轮流值班，在2008年12月、2009年1月、2被申请人仅支付申请人386员工资。申请人为工伤员工，而就是按被申请人与申请人所签的解除合同时间2010年3月19，3月份应发的是2月份工资，那么被申请人的3月份应向申请人支付工资。且是被申请人未给员工办理工伤保险，也未办理社保，在申请人未被解除劳动合同前，无法计算工资待遇的，也不能以一般员工的最底保障金计算，而是以上年度在岗工资月平均水平计算，故其这四个月工资应为：21434元/12*4 – 386*3=7145 – 1158=5987元，故被申请人应向申请人补发5987元。
七、作为公司，根据劳动合同法规定，被申请人有义务在未与被申请人解除劳动合同前为其购买养老保险金义务，而被申请人未为其购买，故被申请人应向申请人支付其工作期间即2008年5月中旬至2010年3月14日的应由单位承担的那部分养老保险金。
八、被申请人应承担本案的邮寄送达费及查档费共计60元。
根据以上金额计算，贵单位现仍需向王志忠支付55240.85元，请贵单位在收到此函三天内予以支付。
综上所述，敬请贵单位收到此函后慎重处理此事，被申请人的行为触犯了《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》否则，我们将依法申请仲裁，并向有关执法部分举报。故为避免给贵单位的名誉和经济带来不必要的损失，请贵单位与王志忠协商处理好本劳动纠纷。
此致！
代理人：
2010年9月20日
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