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冶春惠诉自治区中医医院劳动争议案代理词
冶春惠诉自治区中医医院劳动争议案
代 理 词
审判长、审判员：
根据我国法律规定，新疆赛德巨臣律师事务所接受本案原告冶春惠的委托，指派我参与冶春惠诉自治区中医医院（下称中医院）劳动争议一案的第一审诉讼活动，依法出庭为原告冶春惠代理，根据法庭调查和庭前本代理人所做的必要的调查，现依据事实和法律发表以下代理意见，请法庭予以充分考虑。
一、原告主张未超过仲裁时效，被告主张依法不成立。
我国法律规定的时效制度并不是一个简单公式，也不是一个不变程式。从刚刚结束的法庭调查以及原告向法庭提供的大量法律、法规和部颁规章、地方性法规中可以看出，凡符合法定条件的，时效即处于中断、中止或延长的状态。
1、自1978年10月15日至2000年10月，冶春惠在中医院连续工作了22年，至2004年12月冶春惠退休年龄届满，其连续工龄达26年，对于冶春惠与中医院之间存在事实劳动关系的事实，已被中医院2002年1月21日的《证明》所证明，这个问题双方不应当有争议。对于这样一个老工人，最后“打发”冶春惠的竟然是中医院领导的一句话，既没有《解除或终止劳动合同证明书》，也没有其他任何一纸半字。因此，本案的一个核心问题是：如何确定冶春惠与中医院的“劳动争议发生之日”。最高人民法院《劳动争议司法解释（二）》第一条（二）规定：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。法庭已经查明，中医院不能证明冶春惠收到过其依法出具或送达的“解除或终止劳动关系书面通知”，对于这一事实双方也无争议。据此，冶春惠与中医院的劳动争议仲裁时效应当自冶春惠主张权利之日起起算。
2、庭审中，原告向法庭提供了最高人民法院法释（2004）8号文，这一文件也规定，“劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算”。虽然这个文件适用的是《劳动法》第二十五条第四项的规定，但是可以类推适用。试想，一个“被依法追究刑事责任”的人都可以享受这一权利，而一个正常的劳动者为什么不可以呢？更何况，这一规定已被日后的大量的新的法律、法规所规定。
3、中医院领导2009年1月5日在原告丈夫《报告》上面的批示应属于“对方当事人同意履行义务”和“重新答复”的行为，此时时效应处于中断状态。2009年1月5日，原告丈夫马明义向院领导书面报告，院领导于当日在该《报告》上面批示：“战书记已作批示，请相关部门尽快落实此事。院办 李超 09.1.5.”。
我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”从这一《报告》的字里行间，我们不难看出，原告冶春惠是在主张权利，中医院领导是在同意履行义务（这里的“同意履行义务”不一定是全部同意接受冶春惠的要求，同意接受冶春惠的部分要求，或者同意查清事实，给冶春惠一个“说法”也属于“同意履行义务”）。
被告中医院辩称李超属“个人行为”，显然，这一说法是不成立的。李超身为中医院的部门领导，她在当事人的书面报告上签署意见，而且还涉及到了“战书记”如何如何，怎么是“个人行为”呢？我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。显然，李超的行为属于职务行为，中医院应当承担该责任。
从冶春惠向法庭提供的证据可以看到，原告冶春惠曾就她的主张向自治区人事仲裁委申诉过，后又向沙区法院起诉过。只是由于“前置程序错误”而被驳回。但是，这些足以证明冶春惠是在主张权利。当然符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款关于时效中断的规定。
庭审中，原告向法庭提供了国家劳动部劳部发（1996）215号文，该文规定：“职工对开除或除名决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，应属‘有正当理由’，所以，职工对用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为‘劳动争议发生之日’”。如果被告认为，中医院领导2009年1月5日在原告《报告》上面的批示不是“同意履行义务”，那么，这一行为至少也是“重新答复”，既然是重新答复，那么重新答复的时间就是劳动争议发生之日。当然，上述规定是针对开除或除名的，但是同样可以适用类推的原则。
4、庭审中，原告向法庭提供了大量的关于解除劳动关系必须出具《证明书》的规定，这些规定有法律，也有法规，有国家规定，也有自治区的规定，从颁布时间上看，有在冶春惠所谓“离职”前的，也有在冶春惠所谓“离职”后的。这些规定证明了一个原则，即用人单位的用工必须规范化，用工应当有劳动合同，辞工应当有《证明书》，这就是我们通常讲的“结婚要有结婚证，离婚要有离婚证”。《解除或终止劳动合同(关系)证明书》的作用，不仅为劳动者再就业和依法享受失业保险提供依据，也为双方一旦发生争议时，为当事人提供“劳动争议发生之日”提供依据，它对于保护当事人双方的合法权益都有积极意义。然而，中医院在冶春惠的用工问题上，用工既没有劳动合同，辞工也没有证明书。因此，从法理上讲，用人单位未出具解除或终止劳动合同证明书的，其劳动关系在存续期间。而在一个劳动关系存续期间的劳动争议，其仲裁时效当然是不会超过的。
5、关于是否超过仲裁时效的问题，其举证责任在被告中医院。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条 ：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。 最高人民法院《劳动争议司法解释（一）》第十三条对此也作了同样的规定。本案的一个争议焦点是冶春惠的主张是否超过仲裁时效，而本案的时效问题又涉及到冶春惠的劳动关系何时被解除的问题。依据上述规定，中医院与冶春惠解除劳动合同（关系）的证据依法应当有被告中医院承担。否则，中医院应当承担不利后果。
二、关于原告冶春惠的生活费问题。
原告冶春惠自2000年10月被中医院“打发”回家后，中医院未向其支付过任何费用，包括生活费。这个事实已经被中医院2002年1月21日的《证明》所证明。显然，中医院的上述行为不仅不符合我国法律、法规的规定，而且也不符合社会主义制度所确定的原则。冶春惠在诉讼请求中主张的是每月400元，其期间为2000年11月（冶春惠被“打发”回家）至2004年12月（冶春惠退休年龄届满）共50个月。上述生活费标准是依据自治区相关规定核算的。
根据相关规定，生活费=最低工资x 70% ，自治区现行的最低工资标准为680元/月，如此核算应该是476元，但是考虑到前几年最低工资标准稍低，故采取的是就低不就高的标准主张的，我们认为这样主张是比较实事求是的。
三、关于原告冶春惠的退休问题。
原告冶春惠生于1954年12月16日，根据国务院国发（1978）104号文件规定，女职工退休的年龄是年满50周岁，因此，冶春惠应当于2004年12月依法办理退休手续，并于2005年1月享受退休待遇。但是，由于被告中医院违法用工，致使原告冶春惠至今不能办理退休手续，也不能享受退休待遇。显然，其过错在被告中医院。我国《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，因用人单位不出具《证明书》而造成劳动者不能再就业、不能享受失业保险以及不能正常退休的“损失”均应当由用人单位“承担赔偿责任”。冶春惠在中医院工作的二十多年中，中医院未为其缴纳过社会保险，当然，
也没有缴纳过养老保险。根据乌鲁木齐市政府的相关规定，冶春惠的此种情况是无法补缴的，因此，原告冶春惠的退休金只能由中医院自行承担。
关于原告冶春惠主张1500元/月退休金的依据是：
1、冶春惠退休年龄届满当年乌鲁木齐市的在岗职工平均工资。2004年乌市平均工资为17736元/年（月均1478元）；
2、近几年来的增资情况；
3、根据同工同酬的原则，与冶春惠同工种、同工龄的工资标准；
4、冶春惠本人的工龄；
5、当前社会物价情况。
上述因素请法庭综合考虑。
四、被告中医院所谓冶春惠是“临时工”的说法不成立。
庭审中，被告中医院坚持认为，冶春惠是中医院雇佣的“临时工”。中医院的这一说法是不成立的。众所周知，我国《劳动法》于1995年1月1日生效，自治区人民政府有关文件规定，自治区所有的企业、事业单位与之建立劳动合同关系的工勤人员在1996年年底之前，都必须实行全员劳动合同制，并从此打破职工的身份界限。庭审中，原告向法庭提供的国家劳动部劳办法（1996）215号文就作了明确的规定。该文规定“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别”。
冶春惠至退休年龄届满，在中医院的连续工龄已满26年，现实生活中这样的“临时工”少见，法律法规也不允许有这样的“临时工”。
综上所述，因被告中医院违法用工，给原告冶春惠造成损害，应当承担相应的法律责任；原告冶春惠主张权利并未超过仲裁时效，其所有的主张均有事实依据和法律依据，请求法庭支持原告冶春惠的诉讼请求。
谢谢！
原告代理人
新疆赛德巨臣律师事务所 律师 高齐岳
二〇〇九年四月九日
（使人不解的是，对于这样一个事实清楚，证据确凿的案件，沙区法院竟然判决职工当事人败诉。这究竟是法律问题，还是法律因素以外的问题？）
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