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辞退黄博士的“不胜任”理由不成立
来源于《劳动报》
案情介绍
黄先生博士毕业后，在激光专业领域经过多年的探索已取得不少
骄人的成绩。2006年元旦后，应上海一家激光技术公司邀请，黄博士
加盟该公司并担任激光工程师工作，月薪12000元，另有项目奖金，
合同期限为一年。
到岗以后，黄博士积极认真地开展工作，半年不到的时间就基本
完成了固态激光器的实验室建设。正当黄博士鼓足干劲准备进行下一
个项目的工作时，突然于2006年6月28日收到单位的解约通知，该单
位以黄博士“不能胜任工作”为由解除了与其的劳动合同，并告知他
工作至7月28日，工资及四金也支付到7月底，同时表示愿支付一个月
税后工资作为经济补偿。但是，收到通知没有几天，单位就要黄博士
办理工作交接手续，并把工资和补偿金通过银行打到了他的账户上。
对于公司以“不能胜任工作”由解除劳动合同的行为，黄博士觉
得受到了莫大的屈辱。协商无果，这场劳动争议不可避免地进入了法
律解决的程序。为确保最大把握的胜诉，黄博士通过看《劳动报》找
到了上海君拓律师事务所的律师代理他的案子。在申诉请求中，黄博
士提出的要求是：企业恢复双方的劳动关系，并支付违法解除期间的
工资损失。仲裁委经过开庭审理，在调解无效的情况下，做出裁决，
支持了黄博士的全部诉请。
案例分析
上海君拓律师事务所俞敏主任评析：
本案的焦点集中在用人单位以黄博士“不能胜任工作”解除劳动
合同的理由是否成立，及如果该理由成立单位直接解除的行为是否合
法。以下笔者针对争议焦点作简要分析：
一、用人单位对解除劳动合同有举证义务
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的
解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除
劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动
争议，用人单位负有举证责任。”本案中用人单位作出了“不能胜任
工作”的解除通知，当然应当就黄博士如何不胜任工作进行举证。这
里的不胜任工作既包括因工作能力欠缺而不能胜任工作，也包括因工
作态度不认真而无法胜任工作的情况。因此，单位要想胜诉应当从这
两方面举证。但单位在庭审中对此除提供了一份由该公司自己制作的
工作表现总结外无法举出其他有力证据。根据民事证据规定，负有举
证义务的一方当事人无法提供有效证据的，承担不利的法律后果。
二、劳动者不能胜任工作的，用人单位应当先培训或调整工作岗
位
用人单位因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同是法律赋予单位
的一种“择人权”。但是这种权利行使是有法律上限制的，根据《上
海市劳动合同条例》第三十二条的规定，劳动者不能胜任工作的，经
培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的用人单位可以解除劳动合同，
但应提前30天书面形式通知劳动者。根据这条法律规定我们可以看出，
对不胜任工作的员工，单位不能立即解除劳动合同，而必须先提供培
训或调岗。法律上之所以如此规定，首先考虑到劳资双方在建立合同
时都已经经过双方的选择，并达成一定期限的劳动合同，劳动合同初
设时双方还可以设定试用期对双方的选择作进一步的确认。其次，用
人单位在用工期间更是处于强势地位。这几点决定了作为用人单位应
当更加理性和人道地对待那些因各种原因“不能胜任工作”的员工，
为他们提供培训机会或调动岗位使之尽可能地胜任工作，以继续履行
双方的劳动合同。
当然，如果用人单位切实履行了法律规定的培训或调岗程序后，
员工仍不能胜任工作的，企业有权为维护自身经济利益而合法地解除
员工的劳动关系。而本案中的单位只是把解除的消息提前30天通知员
工，却并未履行任何培训或调岗，因此，即便单位能证明黄博士不胜
任工作，单位的单方解除行为也是违法的。
三、支付了经济补偿不等于解除合法
本案中用人单位在对“不胜任工作”的解除理由举证不力后，反
复强调单位已支付了员工经济补偿金，并认为黄先生在离职交接单上
的签字证明了他是同意解除劳动合同的。对此意见，黄先生的代理律
师表示不同意。他认为，首先，根据离职交接单的内容来看并不足以
视为黄先生接受退工的意思表示。其次，本案的解除理由在单位发给
黄先生的解除通知里已明确为“不胜任工作”，而非协商解除。因此，
用人单位同意支付经济补偿金的行为并不能使其上述单方解除行为合
法化。
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