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开除与惩戒性解除劳动合同的选择
案例 某国有企业发生了一起死亡6人，经济损失超过100万元的重大责任事故。依据国务院有关规定组成的事故调查组进驻该企业调查，作出书面调查报告。该报告对职工的事故责任作出认定并提出处理意见：该职工对事故点负责日常管理，但工作极不负责，对事故隐患长期视而不见
案例某国有企业发生了一起死亡6人，经济损失超过100万元的重大责任事故。依据国务院有关规定组成的事故调查组进驻该企业调查，作出书面调查报告。该报告对职工的事故责任作出认定并提出处理意见：该职工对事故点负责日常管理，但工作极不负责，对事故隐患长期视而不见，对本次事故负有主要直接责任。建议由司法部门立案，追究其刑事责任；并在刑事判决前，给予留用察看处分，由安全生产监察机构依法给予经济处罚。后来，事故调查组另外通过该企业上级主管部门（调查组成员之一）口头通知企业，不再追究该职工的刑事责任，从宽给予开除处分。随后，该企业对该职业作出开除处分的决定。该职工不服，认为企业开除决定违反了《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号，以下简称《条例》）中关于“对职工给予开除处分，须由厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案”的法定程序。遂向劳动争议仲裁委提起申诉，请求撤销企业的开除决定，并恢复工作，补发工资和补缴社会保险费。企业辩称，《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（国务院令第75号，以下简称《规定》）第16条规定，事故调查组提出的事故处理意见和防范措施建议，由发生事故的企业及其主管部门负责处理。原劳动部对此也明确规定，企业及主管部门负责处理的内容包括执行对事故责任人员的行政处分。因此，企业对事故调查组的调查结论和处理意见只有执行权，没有自主权，即使职代会有不同意见，也要执行调查组的意见。因此，企业作出的开除决定，是执行国务院和原劳动部的文件，并无不妥。经仲裁庭调查，企业对该职工作出开除决定未履行《条例》所规定的程序。仲裁委认为，企业执行事故调查组的关于开除职工的建议，仍需经法定程序。据此裁决：1．撤销企业作出的开除决定。2．恢复该职工的工作，补发该职工在此期间的工资，并为该职工补缴社会保险费。法律分析《规定》第16条和《条例》第13条的适用《规定》第16条表明，事故调查组对职工的责任认定和开除处分的意见，是企业作出开除决定的依据，换言之，企业负有按照事故调查组的责任认定和开除处分意见进行处理的责任。《条例》第13条规定，对职工给予开除处分，须经职工代表大会或职工大会讨论决定。原劳动人事部《关于若干问题的解答意见》（劳人劳[1983]2号）第13条规定，职工代表大会闭会期间，需要临时解决的重要问题，可由常任主席团召集职工代表团（组）长和有关职工代表参加会议，进行处理。对《规定》第16条和《条例》第13条的适用，需要明确两点：第一，《规定》第16条属于事故调查组与企业主管部门或企业之间处理权限划分的实体法规定，而《条例》第13条属于企业开除职工的程序法规定。因而，这两个条文的适用并不存在矛盾，也就是说适用《规定》第16条并不排除对《条例》第13条的适用，反之亦然。第二，《规定》第17条规定，因忽视安全生产、违章指挥、违章作业或者发现事故隐患、危害情况而不采取有效措施以致造成伤亡事故的，由企业主管部门或者企业按照国家有关规定，对企业负责人和直接责任人给予行政处分。这里的“国家有关规定”就包括《条例》在内。故该企业依据《规定》第16、17条对该职工作出开除决定，应当遵守《条例》第13条的规定。开除与惩戒性解除劳动合同的选择关于企业对重大过错行为的职工的处理方式，现行立法规定了两种：一是《条例》第11条、12条规定的开除，其对象中包括玩忽职守、违反技术操作规程和安全规程，或者违章指挥，造成事故，人民财产遭受损失的情形。二是《劳动法》第25条规定的惩戒性解除劳动合同（以下简称惩戒性解除），其对象包括劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度（以下简称严重违纪违章）；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害（以下简称严重失职）的情形。这两种处理方式的共同点在于：其对象都是有重大过错行为的职工，其实质都是一种惩戒性的手段，其事实后果都是终止劳动关系。不同点在于：开除是一种行政处分，而惩戒性解除不属于行政处分；开除导致连续工龄中断，对劳动者的社会保险权益有不利影响，而惩戒性解除不引起连续工龄中断，不影响劳动者享受社会保险权益；开除的程序比惩戒性解除的程序复杂和严格，开除只适用于国有用人单位，惩戒性解除则适应于各种用人单位。在国有用人单位，对于劳动合同制职工而言，这两种处理方式应如何选择，现行立法没有规定。本案中，由于事故调查组提出了开除事故责任职工处分的意见，企业则可以在这两种处理方式中选择其一。其中，选择惩戒性解除，对于企业来说显得更为简便，并且，事故责任职工不可能以未经职代会或职工大会通过为由提出抗辩。在本案中，如果事故调查组没有作出对事故责任职工行政处分的意见，而企业选择了惩戒性解除的处理方式，依据《劳动法》第25条的规定，又面临着是适用“严重违纪违章”还是适用“严重失职”的选择。第一，如果选择适用“严重违纪违章”，即将事故责任职工的行为认定为严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的行为，就既 需要举证证明该职工违反了企业依法制定的劳动纪律或规章制度，又需要举证证明这种违纪违章达到了严重程度。第二，如果选择适用“严重失职”，即将该职工的行为认定为严重失职，对用人单位造成重大损害的行为，就不一定需要举证证明该职工违反了企业依法制定的某顶劳动纪律或规章制度，但只需举证证明该职工严重失职并对企业造成重大损害的事实即可。事故调查组作出的对事故的损害后果和该职工的主要直接责任的认定，就是这种证据。可见，本案中的企业如果作第二种选择，较之第一种选择，可减轻举证负担。对《条例》存废的思考《条例》制定于1982年，是计划经济体制下的立法产物，它体现的是一种国家对劳动关系进行行政管理的模式，国有企业代表国家对劳动者行使劳动行政管理权，企业与劳动者之间不是平等的合同关系。在市场经济体制下，其不适应性产生以下原因：第一，市场经济条件下，企业有多种所有制形式，不再限于国有企业，而《条例》只适用于国有企业。第二，《条例》制定的当时，在国有企业只有非合同劳动关系，其适用的对象是固定制职工，而在市场经济体制下，劳动关系都是合同关系，《条例》就难以适应劳动合同关系的特点。第三，《劳动法》所依赖的基础是市场经济体制和劳动合同制度，而《条例》所依赖的基础是计划经济体制和固定工制度。在全面推行劳动合同制度后，《劳动法》和《条例》并用，就必然发生冲突。
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