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关于违法解除劳动合同的劳动争议案件
代理词尊敬的仲裁委员：本人接受本案当事人xxx的委托，受山东长远律师事务所指派，担任本案申请人xxx申请与被申请人潍坊恒联xxx有限公司(以下简称恒联)劳动争议纠纷一案申请人王祝伟的代理人，现就法庭调查的事实，依据法律发表如下代理意见，供仲裁庭参考。一、关于恒联违反法律规定解除劳动合同。1、恒联解除与申请人的劳动合同不符合《劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动合同的规定。恒联庭审中主张申请人旷工，违反了单位的规章制度，因此予以解除。《劳动合同法》第39条第二款确实有 “严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。但代理人认为，适用这一款要符合以下三个条件：首先，恒联的规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众(然而，恒联未对此提供任何证据)。其次，劳动者确实有违反规定的行为，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。但申请人并未违反单位规章制度，更没有“严重”违反。事实上，申请人并未旷工，而是被申请人要求申请人在家待业。申请人在2009年底回单位销假时，被告知已无工作岗位，需到恒联综合办公室重新安排岗位(这点恒联在庭审中已承认)。在这之后，恒联也安排了申请人做一些临时性工作，并且申请人也听从了安排(这从申请人的工资表中可以看出)。况且恒联在解除劳动合同的决定上声称申请人是自2013年4月14日开始旷工，那就证明申请人在2013年4月14日之前都没有旷工(之后恒联声称的旷工也是为其违法手段所逼迫)!所以，申请人并没有有意旷工违反单位规章制度，更没有“严重”违反，而是单位恒联一直不给安排合适的工作岗位。综上，本案中被申请人解除与申请人的劳动合同根本就不具备上述条件，申请人不存在严重违反恒联的规章制度的行为，恒联解除劳动合同的不符合《劳动合同法》的规定。2、恒联解除与申请人的劳动合同违反法定程序.依据《劳动合同法》的规定，恒联应将其通知申请人旷工以及后果的《通知》送达给申请人，但申请人并未收到申请人提交的2013年5月4日发给申请人的《通知》，其解除劳动合同的决定违反了法律规定的程序。依据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，并将处理结果通知工会。本案中，恒联并没有履行上述程序，属于违反《劳动合同法》规定的法定程序。3、恒联逼迫劳动者解除合同，应支付双倍的赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第十五条的规定：“用人单位有下列情形之一。。。并可以支付赔偿金：(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动报酬的;”，恒联正是用上述两种手段逼迫劳动者解除劳动合同。恒联在庭审中所说的没有申请人岗位是因为申请人没有竞聘上，这更不符合事实。被申请人确实要求申请人去竞聘过岗位，分别是2012年12月、2013年1月、2013年3月、2013年4月，但恒联第一次是让申请人去仓库面试叉车工，而申请人无证不会开叉车;第二次是让申请人去恒联房地产参加内勤人员面试，结果到现场才知道只招女职员;第三次是让申请人去恒联生活用纸应聘电工，但最后竟无音讯;第四次是通知申请人去恒联玻璃纸部门面试损纸工，但工资每月只有600，远低于潍坊市最低工资标准。更为重要的证据是申请人2012年11月份的工资是786元，2012年12月份的工资是707.91元，2013年2月份的工资是709元，以上工资都已经低于潍坊市最低工资标准，而且恒联2013年3月份已经不给申请人发工资，即使申请人在恒联声称的自2013年4月14日起开始旷工(证明在这以前没有旷工，为什么发的工资远低于最低工资标准?)，那也是恒联以违法手段逼迫的。以上情况，不仅证明申请人没有违反单位规章制度(没有旷工)，而且证明单位违反劳动合同，不给申请安排合适工作岗位，也不提供符合法律规定的劳动条件，通过逼迫手段，迫使申请人解除劳动合同，应支付赔偿金。关于申请人加班费的计算。法律依据：《关于职工全年月平均工作时间和工资这算问题的通知》(劳社部发【2008】3号)。该《通知》明确规定月工作日为20.83天，月计薪天数21.75天。计算方式：a、平时加班计算：(1)申请人月工作天数为28天，28天-20.83天(月平均工作日)=月平均加班7天;(2)申请人天平均工资3232.1元(正常工作月12个月的平均工资)÷21.75天(月计薪天数)=148.6元/天;(3)加班天数：自2008年1月份至2012年6月份，共54个月，54个月×7天/月=378天;通过以上，加班费计算为148.6元/天×54个月×7天/月=56170.8元×150%=84256.2元;b、三薪计算：全体公民的节假日期11天;三薪计算为148.6元/天×11天×5年(自2008年1月份起算)=8173元×3倍=24519元。3、通过以上a、b两项，加班费综合计算为(56170.8-8173三薪天数的工资)×150%+24519元=96515.7元。三、恒联应提供合法解除劳动合同、完整公司考勤的证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)的规定，用人单位恒联应对上述情况负举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定。依据以上规定，若恒联不提供相关证据，应承担对其不利的法律后果。综上所述，恒联违反法律规定解除与申请人的劳动合同，应支付申请人经济赔偿金，并依据法律规定支付加班费。以上请求，敬请贵委予以依法支持。以上意见敬请仲裁庭予以参考。代理人：2013年月日
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